“Look through the window” Hernán Piñera vía Flickr (CC BY-SA 2.0)
La frase “Nadie tiene derecho a decirme qué puedo y qué no puedo lograr” es atribuida a Amna Al Haddad, deportista y levantadora de pesas olímpica de los Emiratos Árabes, quien ha logrado con su testimonio armonizar su oficio con su condición de mujer y de musulmana.
Si bien nadie tiene el derecho de poner límites a los sueños de las personas, es evidente que hay ciertas circunstancias en las que, el derecho, como regulador de las conductas humanas en sociedad, se entromete, incluso, en los detalles más personales como por ejemplo la manera de vestir.
El punto de tensión surge cuando la manera de vestir es un signo de lo diferente, de lo marginado, generando sospecha de que detrás de una prenda algo hostil se esconde. Será el pañuelo islámico en especial el hiyab, el que nos permitirá medir la libertad individual de la mujer en las sociedades contra-homogéneas donde se encuentra, sobre todo hoy, que nos encontramos frente a una reivindicación de la religión en los espacios públicos por parte de los movimientos migratorios que reclaman el respeto de su identidad.
La exhibición del velo islámico genera una disyuntiva: si la exhibición de estas prendas religiosas queda amparada por el derecho a la libertad religiosa o si, más bien, contribuyen a acrecentar la sensación de peligro de las personas, pues se asocia a este grupo religioso con la amenaza constante de atentados terroristas, facilitando esta prenda de vestir el anonimato de sus miembros.
La valoración de este dilema como última instancia recae en los tribunales de justicia, con la posibilidad de la última palabra del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) como garante del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) para garantizar la libertad religiosa de las mujeres musulmanas.
El TEDH ha recogido tres casos interesantes relativos al uso del hiyab dentro de una relación laboral. El primero es el asunto Dahlab contra Suiza, que el TEDH declaró inadmisible el 15 de febrero de 2001, señalando que no existió violación al artículo 9 del CEDH en la prohibición hecha a Lucia Dahlab profesora musulmana de una escuela primaria por el uso del hiyab en su horario de trabajo. El segundo a mencionar es Kurtulmus contra Turquía, declarado inadmisible el 24 de enero de 2006. Se trató de una demanda presentada por Sevgi Kurtulmus, ciudadana turca, quien vive en Estambul y era entonces profesora asociada de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Estambul. Por último, en la sentencia del 26 de noviembre del 2015 sobre el asunto Ebrahimian contra Francia, el TEDH corroboró la obligación de una funcionaria de un centro público psiquiátrico francés de abstenerse de manifestar sus creencias mediante la exposición del hiyab mientras desempeña sus funciones laborales en cumplimiento de la exigencia prevista por ley.
En los casos mencionados podemos sacar ciertas consideraciones en común, que nos hacen pensar en los prejuicios que existen contra el islam. En primer lugar, el uso del hiyab se cataloga como, un “signo fuerte” que evoca una afiliación religiosa que puede repercutir en el desempeño de las funciones del servicio, logrando que los usuarios puedan dudar de la imparcialidad estatal (Ebrahimian contra Francia), o que pueda ser perjudicial en el desarrollo de la conciencia de personas más vulnerables en especial los menores de edad (Dahlab contra Suiza), o cuando se trata de pacientes de un hospital (Ebrahimian contra Francia) en prevención de su potencial efecto proselitista y así impedir todo peligro de influencia y arbitrariedad de las trabajadoras. Es, además, considerado como incompatible con el mensaje de tolerancia y de igualdad y no discriminación que una sociedad democrática debiese transmitir (Dahlab contra Suiza) representada en los trabajadores del sector administrativo del Estado, y también se ve como un símbolo de opresión de las libertades de la mujer y, sobre todo, contrario a los principios de laicidad y neutralidad, que son garantes de la paz y convivencia social (Dahlab contra Suiza).
Lo lamentable de estos análisis es que son la consecuencia de una actitud poco comprometida del TEDH, que no ha hecho un examen real sobre los efectos del pañuelo islámico en las situaciones descritas. Por el contrario, el TEDH ha aplicado una serie principios como la laicidad y la neutralidad de manera abstracta y pre-juiciosa, sin apoyar sus decisiones en elementos o situaciones concretos que sirvan de argumentos para el contenido de sus resoluciones. En palabras más precisas, existe un evidente abuso de dos técnicas jurisprudenciales de parte del TEDH: el margen de apreciación y el test de proporcionalidad en abstracto.
La libertad religiosa está garantizada en el CEDH, que intenta prevenir que se establezcan limitaciones más allá de las estrictamente necesarias. Pero, mientras el TEDH continúe examinando la necesidad de intromisión del Estado en el ejercicio de la libertad religiosa, a través de un examen de proporcionalidad que invoque de forma teórica los principios o valores que el Estado defiende, sin efectuar una real comprobación de las circunstancias en el caso concreto, mayor será el margen que tendrán los Estados para legitimar las medidas que restringen la manifestación religiosa en una relación de trabajo.
De esta manera el abuso del margen de apreciación relativiza los contenidos de los límites al ejercicio del derecho a la libertad religiosa, en especial, el relativo a la necesidad en una sociedad democrática, al reenviar a las propias autoridades nacionales la valoración la medida restrictiva.
Por el contrario, si dicho test de proporcionalidad tiene en consideración las circunstancias reales del caso realizando un examen funcional o concreto que permita al TEDH inmiscuirse realmente en el análisis de la medida restrictiva para sopesar si una política de neutralidad en la vestimenta puede originar una discriminación indirecta a una mujer musulmana, menor será el margen de apreciación de los Estados.
Así lo ha entendido el mismo TEDH en el asunto Eweida y otros contra Reino Unido sobre el caso de la azafata cristiana copta de British Airways que deseaba mostrar su cruz en el cuello, concluyendo que no se ha establecido ninguna prueba de invasión real de los intereses de terceras personas y que las autoridades nacionales no protegieron de una manera adecuada el derecho de la demandante a manifestar sus creencias religiosas. De esta manera, el caso de Eweida constituye un avance en materia de “acomodación de las creencias” de una funcionaria en el lugar de trabajo. Siguiendo los criterios de la jurisprudencia canadiense el derecho a la libertad religiosa incorpora en su contenido una obligación general de respeto y acomodo cuando se encuentre frente a una norma que, en su pretensión de neutralidad termine indirectamente discriminando a alguien.
El TEDH, en el podio de su autoridad, se lava las manos frente a los Estados, delegando en ellos la decisión de obligar a una mujer a de desprenderse de su identificación como musulmana.
El TEDH no debería ceder a la consideración de que la laicidad dirigida como principio de protección del derecho a la libertad religiosa sea utilizada como justificación para reprimir su externalización, dejándonos una idea de que existe una persecución a un símbolo religioso, por no asumir y verificar concretamente, si existe una relación directa y estrecha entre la conciencia de la mujer que acude a él y el pañuelo que porta.
Gracias Jose Ignacio.
Gracias, Arregi. Amén y más.