La imprescriptibilidad del daño: el caso de la talidomida en España

Publicado el 2015-12-09 » 2036 Views» Por Beltrán Gambier » Derecho, Derechos Humanos, Salud

Una niña afectada por la talidomida. "talidomida" Melies the bunny vía Flickr (CC BY-NC 2.0)

Una niña afectada por la talidomida. “talidomida” Melies the bunny vía Flickr (CC BY-NC 2.0)

El Tribunal Supremo, en una decisión apegada estrictamente a una interpretación de la norma fría y alejada de las circunstancias del caso, acaba de rechazar -el 23 de septiembre- la pretensión de indemnización de una asociación que representa a los afectados por un medicamento, elaborado en base a una droga llamada “talidomida”, que se empezó a vender masivamente en España en el año 1957, para el tratamiento de las náuseas y mareas propios del embarazo.

Como consecuencia de la ingesta de este medicamento por mujeres embarazadas, nacieron niños con graves malformaciones, siendo la más típica la ausencia o deformación de las extremidades. El producto fue retirado de la venta en 1965.

Hacia el año 2012, AVITE (Asociación de Víctimas de la Talidomida en España), una asociación que representa a estos niños (ya adultos, por supuesto) y a sus descendientes, inició una demanda contra la empresa farmacéutica alemana que patentó, comercializó y distribuyó la “talidomida” por todo el mundo, directamente o a través de otros laboratorios o empresas del grupo, reclamando los daños y perjuicios que la grave afectación a su salud les había causado esta droga.

La juez que intervino en primera instancia hizo lugar al mismo, sorteando el obstáculo de la prescripción de la acción. Se trata éste de un instituto según el cual, transcurrido cierto tiempo –que varía según la especie de reclamo- el reclamante pierde el derecho a obtener lo que reclama y, el eventual deudor, queda liberado. En este caso, se presentaba un supuesto nada habitual, cual es que la demanda había sido interpuesta más de cincuenta años después de producidos los primeros perjuicios. 

Lo relevante en este caso era la determinación del momento inicial para que la prescripción comience a surtir efectos. Consideró la juez, en este sentido, que los daños originados por la “talidomida” eran continuados, progresivos e inciertos en la medida que se ignoraba la evolución final de los mismos, amparándose en una asentada jurisprudencia del Tribunal Superior según la cual, en estos casos, el cómputo del plazo de la prescripción no se inicia hasta la producción del resultado definitivo, no resultando siempre fácil determinar en la práctica cuándo se produce o ha producido ese “definitivo resultado”. 

Fue así como, con base en un informe que señala que los afectados por la “talidomida” pueden padecer daños que se denominan “daños secundarios, tardíos o de aparición tardía”, definidos como aquellos que si bien puede tener un origen prenatal, no se habían manifestado o conocido como vinculados a la “talidomida” hasta fechas recientes, tratándose de padecimientos asociados al sistema nervioso, al sistema vascular (arterias, venas y tejido linfático) y de la musculatura, la juez considero que la acción no se podía considerar prescrita.

Es decir, razonó la magistrada que, a pesar del tiempo transcurrido desde los hechos, en la actualidad no se tenía un conocimiento cierto, cabal, seguro, exacto y absolutamente definitivo sobre el alcance de las lesiones y secuelas producidas por la “talidomida”, lo que habilitaba a la aplicación de la doctrina de los daños continuados.

Este fallo fue anulado, en octubre de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid con el argumento de la prescripción.

Al respecto, no compartimos en absoluto la decisión del Tribunal Supremo que, injustamente, ha privado de la debida compensación a un grupo de personas que han sufrido durante toda su vida las secuelas de esta droga.

Pero tampoco concordamos con el fundamento por el cual la juez hizo lugar al reclamo, aunque obviamente sí con su decisión en este último sentido.

Es que, en nuestra opinión, no puede hablarse en este caso de prescripción, porque este tipo de daños son imprescriptibles. No es necesario recurrir a la doctrina de los daños continuados o progresivos y, por lo tanto, tampoco determinar cuándo se produce el resultado definitivo para dar inicio al término de prescripción, ya que, por diversas razones, no puede aplicarse el instituto de la prescripción en estos casos. La gravedad inusitada de este tipo de hechos justifica la interpretación de las normas y su aplicación de manera justa y concordante con otras garantías constitucionales. 

La prescripción en una institución de orden jurídico creada para dar estabilidad y firmeza a los negocios, disipar incertidumbres del pasado y poner fin a la indecisión de los derechos, cuyo elemento condicionante es la inercia o inactividad en el ejercicio de los mismos a través del tiempo.

Sin embargo, creemos que existen cierto tipo de derechos y acciones que por sus características propias son imprescriptibles, tales como aquellas acciones planteadas en defensa y tutela de derechos constitucionales de incidencia colectiva, como la salud.

La imprescriptibilidad de los daños causados a la salud colectiva puede ser sustentada, entonces, en dos razones: el carácter de derecho humano fundamental que posee la protección de la salud, y las similitudes que guarda este tipo de daños con los delitos de lesa humanidad.

Así, en primer lugar, el derecho a la salud deriva directamente del derecho a la vida y ni si quiera su propio titular puede renunciarlo, sea expresamente o por inercia, al dejar transcurrir el lapso indicado para accionar por su reparación. 

Se trata por tanto de un derecho irrenunciable e indisponible, lo que obliga tanto al Estado como a los particulares a ejercer acciones judiciales y/o administrativas tendientes a su prevención, cesación y recomposición, deber que a todas luces jamás podría ser consentido válidamente por sus víctimas, ni estar sujeto a plazos de prescripción, pues siempre y en todo momento éstos tienen la facultad de accionar en su defensa, lo que nos lleva necesariamente a deducir la imprescriptibilidad de dichas acciones.

En segundo término, como refuerzo de la tesis sostenida respecto a la imprescriptibilidad de las acciones tendientes a reclamar el daño a la salud colectiva, se verifica una equiparación teórica entre este tipo de daños a la salud de gran escala y magnitud, con respecto a los delitos de lesa humanidad, cuya imprescriptibilidad es un principio contenido en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. 

De esta forma, por tratarse el derecho a la salud de un derecho humano, el hecho de atentar contra ella en perjuicio de un grupo numeroso de sujetos, conllevaría a una situación análoga a la tutelada por los delitos de lesa humanidad y, por tanto, las acciones tendientes a prevenir, cesar y recomponerlo serían imprescriptibles, tal y como lo son las acciones tendientes a perseguir este tipo especial de delitos.

En este sentido, es razonable la existencia de situaciones jurídicas imprescriptibles como lo es la persecución penal de los delitos de lesa humanidad y aquellas acciones judiciales y administrativas que pretendan la prevención, cesación y reparación de daños colectivos a la salud.


Artículo escrito en coautoría con Pablo Javier Piccoli y publicado originalmente en el blog “Beltrán Gambier y el ICAM

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Sobre el Autor


Abogado especializado en Derecho Administrativo. Fue durante 20 años presidente del Comité de Derecho Administrativo de la Federación Interamericana de Abogados. Fue Profesor Titular (Catedrático) de la Universidad del Museo Social Argentino (Buenos Aires) y profesor de postgrado en la Universidad Austral y en la UCA. Cofundador de Transparencia Internacional España y miembro de su Comité Ejecutivo. Vicepresidente de Scevola. Ha publicado libros y ensayos de su especialidad a la lo largo de los últimos 30 años. Promueve la abogacía “pro bono” de interés público.